Fortuné Ahoulouma

 

L’innovation technologique et numérique en Afrique connaît un bond qui n’a pas nécessité le passage par la case de l’innovation incrémentale. Cette dernière permet, en règle générale, une amélioration, à moindre coût, des technologies existantes et prépare dans certains cas la transition vers des innovations disruptives à l’exemple des transformations dans les pays développés. L’Afrique vit donc une révolution numérique disruptive, particulièrement en raison à la fois de l’émergence de technologies nouvelles, mais aussi d’usages nouveaux alors même qu’elle n’avait pas pris la mesure de ces changements comme ce fut le cas dans d’autres régions de la planète. L’émergence de la technologie mobile et son taux de pénétration important sur le continent qui contraste avec le taux de pénétration du téléphone fixe sur ce continent illustre bien la « radicalité » de cette révolution.

Le « saut quantique » réalisé par l’Afrique en matière de technologie mobile et numérique est par ailleurs manifeste dans le secteur de la banque et de la finance qui passe d’une phase de faible bancarisation, avec à peine 34% de la population bancarisés [1], à une phase d’usage important par les populations africaines des services financiers digitaux (Mobile banking/Mobile money). A ce propos, l’association des opérateurs téléphoniques (GSMA) estime à 134 millions le nombre de comptes Mobile money actifs dans cette région du monde[2].

Ce phénomène disruptif a donné naissance partout à de nouvelles pratiques et activités tant économiques que sociales et a remis en cause des pratiques et des activités économiques et sociales classiques dictant ainsi une démarche de régulation nouvelle desdites pratiques et activités. Pour l’Afrique, nouveau marché émergent, donc instable, avec des incertitudes quant à l’offre et à la demande et des fluctuations dans les parts de marché, cette révolution est caractérisée par un degré élevé d’innovations qui peut conduire à des changements rapides et inattendus.

Ces caractéristiques font donc du continent un véritable laboratoire, non seulement digital mais aussi juridique et réglementaire, malgré les efforts de régulation entrepris, notamment dans les télécommunications ou en matière bancaire et financière, qui se révèlent être en réalité une « tropicalisation » inopportune des solutions extérieures.

Aussi, les activités économiques ayant subi des bouleversements importants en raison de la révolution numérique qui a donné naissance à trois paradigmes, il importe désormais que la régulation de l’économie numérique notamment en Afrique s’analyse sous l’angle desdits paradigmes que sont :

  • la rapidité des transformations illustrée notamment par la valorisation et/ou la capitalisation en bourse rapide des GAFA et TUNA[3];
  • l’internationalisation de la transformation à travers la projection de la plupart des leaders de l’économie numérique directement à l’international ;
  • l’innovation multidimensionnelle qui brise les frontières sectorielles des activités économiques.

 

  1. Quelle régulation en Afrique face à la rapidité des transformations dans l’économie numérique ?

Le paradigme de la rapidité des transformations suggère une dimension temporelle. En effet, la régulation de l’économie numérique est confrontée à cette réalité du temps qui n’est plus la même à l’ère du numérique. Il faut rappeler que la régulation implique, en règle générale, un temps plus long qui nécessite de la part du régulateur de constater, d’analyser, de décider et de sanctionner. L’ère du numérique génère des activités, des modèles et des process dont le développement et la maturité sont très courts.

Ce défi n’est pas propre aux régulateurs africains. Cependant, ceux-ci ont un avantage substantiel, c’est qu’ils partent d’une page vierge et donc avec l’opportunité d’écrire une histoire de la régulation propre à l’Afrique et qui pourrait inspirer les régulateurs d’autres régions du monde. La régulation de l’économie numérique en Afrique passe par un changement de paradigme. En effet, œuvre originelle du législateur qui définit le cadre légal des activités économiques et leur conformité aux règles de la concurrence notamment, la régulation devrait désormais s’inscrire dans une logique d’adaptabilité et donc de remise en cause permanente justifiant qu’un travail pédagogique soit réalisé auprès des acteurs de la régulation en Afrique.

Plus spécifiquement, ce travail revêt une importance particulière dans les pays d’Afrique noire francophone qui, en raison de l’héritage colonial français, adoptent une démarche de constat, d’observation et d’encadrement systématique des activités avant d’autoriser celles-ci. Dans ce système hérité de la tradition civiliste, la loi est prévisionnelle, elle est anticipation[4]. Elle dispose pour l’avenir et revêt un caractère permanent et immuable[5]. Or, il semble néanmoins que la révolution numérique rend inadaptée cette approche juridique en raison de l’impossibilité d’anticiper et d’envisager la permanence du droit sur cette question.

L’immuabilité semble donc d’une part, contraire aux mouvements incessants et accélérés dus au numérique et, d’autre part, impossible face aux bifurcations et aux brusques retournements que le numérique impose aux activités économiques.

En revanche, dans les pays africains de tradition juridique anglophone (Common Law), la démarche semble différente. Une illustration concrète est tirée des services de paiement mobile au Kenya où les autorités ont favorisé le développement du Mobile money et du Mobile banking en instaurant un système de licence simplifié et convergent permettant d’une part, le développement d’innovations économiques et, d’autre part le développement d’un cadre de régulation adapté. Plusieurs avantages découlent de cette approche :

  • flexibilité de la régulation face au caractère mouvant de l’économie numérique ;
  • incitation à l’innovation favorisant l’émergence d’activités comme notamment M-Pesa et M-Kopa ;

Au regard des éléments ci-dessus évoqués, une régulation ex ante de l’économie numérique en Afrique n’est pas pertinente, dans son ensemble, surtout dans un contexte économique et social en pleine ébullition du fait de la révolution numérique. Néanmoins, l’approche préconisée doit :

  • intégrer un travail pédagogique concernant notamment des questionnements éthiques et/ou déontologiques par le biais desquels les acteurs de l’économie numérique doivent s’interroger sur ce qu’il est permis de faire ou pas ;
  • favoriser l’émergence un cadre de travail collaboratif entre régulateurs et acteurs de l’innovation. A ce propos, il importe que le régulateur africain délaisse ses habits de « gendarme de la concurrence » et s’inscrive dans une logique de dialogue et de concertation avec les acteurs de l’économie numérique afin de mieux cerner les évolutions techniques de leurs activités, d’en identifier les enjeux et les risques et de répondre à ceux-ci par les meilleurs instruments à la fois de régulation que de protection des citoyens consommateurs.
  • permettre la création d’un cadre une collaboration entre régulateurs du continent afin de favoriser une démarche de régulation continentale basée sur un partage d’expériences et d’approches d’autant plus que le sujet dont il s’agit pousse les limites des frontières physiques et ne peut véritablement plus s’appréhender dans le cadre de celles-ci.

 

  1. Quelle régulation face à l’internationalisation des transformations dans l’économie ?

« L’essor du numérique a (…) contribué à dissoudre progressivement le lien entre la localisation géographique, le pouvoir des gouvernements locaux sur les marchés en ligne, les effets des comportements en ligne des individus »[6] . En effet, la révolution numérique a bouleversé l’approche par le territoire des activités économiques. Or, jusqu’à présent, toute régulation était d’abord territoriale. Il se trouve que cette approche est globalement bousculée avec l’arrivée de l’Internet qui a brouillé les frontières nationales du fait des processus de production, de distribution et d’internationalisation des entreprises qui se sont, plus que jamais, élargis. C’est une réalité à laquelle doit faire face le régulateur dans la mesure où le cyberespace doit être appréhendé non plus comme relevant de la compétence nationale exclusive. La place et le rôle de l’Etat sont fondamentalement remaniés et chacune de ses compétences interpellée.

Cette dilution des frontières est accélérée par l’apparition des plateformes et des marchés bifaces qui mettent en relation des personnes qui n’ont pas toujours connaissance de la localisation géographique de la partie avec laquelle elles réalisent des transactions. L’absence de liens entre une adresse internet et un territoire physique accentue cette tendance et la généralisation du Cloud ne simplifiera pas cela.

Ces éléments mettent en évidence les risques juridiques associés à la nature du cyberespace. Le développement de l’économie numérique touche donc à différents domaines du droit qui doivent ainsi être remaniés à l’aune des évolutions et enjeux ci-dessus évoqués. Le droit des affaires dans sa globalité, le droit des contrats, la propriété intellectuelle, la droit pénal, la procédure civile voire la gouvernance publique doivent faire l’objet d’un profond remaniement. Cependant, les contours de ces domaines sont différents selon les pays concernés et un cadre juridique collaboratif en ces matières peut être envisagé dans la mesure où le langage du numérique semble quant à lui unique.

En Afrique, plusieurs domaines d’activités ne font encore pas l’objet d’une régulation aboutie malgré l’existence d’autorités de  régulation. Dans le domaine technologique et numérique, il importe de combler cette lacune au regard des enjeux ci-dessus relevés. Loin d’être une faiblesse, cette lacune en matière de régulation peut être un avantage pour le continent. Partant d’une page vierge ou quasi vierge, les Etats, bien que très souvent arcboutés sur le principe de souveraineté, pourraient envisager une politique de régulation de l’économie numérique plus globale. Cela permettrait de répondre aux différents risques auxquels font ou feront face les consommateurs du continent face à l’afflux des différentes plateformes et places de marché dans le domaine du e-commerce par exemple tels que Jumia, Ringier Africa, Afrimarket ou encore Konga.com.

 

  1. Quelle régulation face au caractère multidimensionnel des transformations dans l’économie numérique ?

L’innovation numérique redessine le marché et rend poreuse la segmentation des secteurs d’activités et par conséquent de leur régulation. La gestion de la concurrence ne peut donc plus se limiter à un secteur, à une filière précise ou encore à une chaîne de valeur spécifiquement identifiée. A ce sujet, l’on note que grâce à l’innovation technologique et numérique un acteur économique peut proposer des offres de services ou distribuer des produits au-delà du simple cadre de son cœur de métier.

En Afrique, cette porosité des frontières entre secteurs, filières ou encore chaîne de valeur spécifique peut être observée par exemple au Kenya où M-Kopa Solar, société dédiée à l’électrification par le biais de solutions solaires « off grid » se projette dans les activités bancaires[7]. En effet, sur la base des données recueillies dans le cadre de ses activités dans les énergies solaires, M-Kopa propose à ses clients, en particulier les bons payeurs, une montée en gamme avec la possibilité offerte à ces derniers de financer l’achat de certains biens comme des réservoirs d’eau solaire, des télévisions, des cuisinières…

M-Kopa Solar profite donc de son activité principale de fournisseur d’énergie solaire pour collecter une masse d’informations sur le comportement financier de ses clients en terme de solvabilité et de niveau/qualité de vie et leur offrir ainsi d’autres types de services ou de produits. Cette approche de M-Kopa Solar soulève la question de la protection des données des clients. Cette protection doit être au cœur des préoccupations, non seulement des régulateurs, mais aussi des Etats eux-mêmes dans la mesure ou les enjeux liés à la collecte et à l’utilisation des données constituent aujourd’hui une question stratégique, la donnée étant la matière première de la révolution numérique actuelle.

M-Kopa Solar n’est pas le seul fournisseur d’énergie sur ce créneau en Afrique. En effet, en Ouganda, au Rwanda ou en encore en Tanzanie, l’Allemand Mobisol, le Français Sunna Design ou encore l’Américain M-Power se positionnent sur ce type d’offres qualifiées de « pay as you go » avec notamment la perspective d’offrir, à l’image des banques, des services financiers.

Par ailleurs, les opérateurs de téléphonie mobiles (Orange, MTN, Tigo notamment) sortent eux aussi de leurs zones traditionnelles d’activités en se transformant en « banquiers » soit à travers des partenariats exclusivement avec les banques (cas du Cameroun) et/ou avec ces dernières, les établissements financiers de paiement (EFP) et les systèmes financiers décentralisés (SFD) dans l’espace UEMOA. Dans l’espace UEMOA, il est par ailleurs possible pour un opérateur de téléphonie mobile de créer une entité juridique rattachée au même groupe s’il souhaite réaliser, à titre autonome, des activités de Mobile money ou de Mobile banking. L’entité juridique est constituée selon les formes juridiques indiquées à l’article 9 de l’Instruction n°008-05-2015 régissant les conditions et modalités d’exercice des activités des émetteurs de monnaie électronique dans les Etats membres de l’Union Monétaire Ouest Africaine (UMOA). C’est l’option choisie par le groupe Orange dans des pays comme le Sénégal, le Mali ou encore la Côte d’ivoire à travers la création de sociétés bénéficiant d’un agrément d’établissement de monnaie électronique (EME) délivré par la Banque Centrale des Etats de l’Afrique de l’Ouest (BCEAO), autorité de régulation dans lesdites activités. 

Enfin, dernier exemple du caractère multidimensionnel de l’économie numérique en Afrique, certains établissements financiers proposent des services de télécommunication à leurs nombreux clients par le biais de réseau virtuel qu’ils mettent à la disposition de ces derniers. C’est le cas notamment de l’Equity Bank du Kenya qui donne à ses clients une carte SIM additionnelle pour la communication au sein du réseau virtuel. Cet établissement bancaire a, pour ce faire, solliciter une licence de télécommunication auprès du régulateur de ladite activité.

Au regard de ces évolutions, il apparaît que la révolution numérique sonne la fin de la démarche traditionnelle de régulation notamment par réseau ou par filière observée dans les pays développés. L’appréciation par exemple des positions dominantes, l’une des fonctions du régulateur, ne peut plus être réalisée dans le cadre d’une délimitation sectorielle.

En effet, les entreprises du secteur bancaire investissent le secteur des télécommunications et vice versa et celles de l’énergie entrent de plain-pied dans le secteur de la banque. Aussi, le travail de régulation qui consiste notamment à maintenir un environnement concurrentiel implique désormais une surveillance accrue de ces mutations. Cette surveillance passe par une collaboration notamment entre les autorités nationales de régulation des télécommunications et de la banque par exemple.

L’avenir de la régulation en Afrique passe donc par la définition d’un cadre juridique non plus en réseau, par secteur ou encore par filière mais un cadre de régulation transversale. La régulation est donc appelée à évoluer en raison du bouleversement des modèles d’affaires par la révolution technologique et numérique.

 

L’Afrique bénéficie d’atouts indéniables avec la révolution numérique. L’innovation disruptive qu’elle connaît ne doit pas être vécue uniquement comme une opportunité de répondre aux nombreuses attentes et aux nombreux besoins des consommateurs africains. Elle doit également être vécue comme une opportunité de dessiner ce que sera le cadre de régulation de l’économie numérique de demain. En cela l’Afrique, laboratoire digital, doit également se positionner comme un laboratoire juridique suggérant des démarches et des dynamiques nouvelles et innovantes face à une innovation rapide, sans frontière et transversale.

Si des règles de régulation ex ante doivent être prévues sur le continent, elles doivent être flexibles et adaptées aux bifurcations qu’impose l’innovation numérique. Elles doivent principalement conduire, avec l’environnement concurrentiel nouveau auquel donne naissance l’innovation numérique, à la formalisation, avec souplesse, d’un certain nombre de sujets :

  • définition des règles d’entrée et de sortie sur le marché,
  • lutte contre les positions d’abus de pouvoir du marché,
  • garantie de l’interopérabilité et l’interconnexion des services financiers numériques,
  • protection des données et de la vie privée des citoyens
  • et protection du cyber-citoyen africain de la cybercriminalité.

 

[1] Selon le Global Findex, la base de données de la Banque Mondiale, 66 % de la population adulte en Afrique sub-saharienne ne possède pas de compte bancaire. http://datatopics.worldbank.org/financialinclusion/region/sub-saharan-africa (site consulté le 27/07/2016).

[2] Des statistiques établies sur la base du rapport sur le Mobile money publié en 2016 par le GSMA sur une période test de quatre vingt dix (90) jours en 2015 et qui révèle que 32,6 % des comptes Mobile money étaient actifs sur cette période en Afrique sub-saharienne. http://www.gsma.com/mobilefordevelopment/wp-content/uploads/2016/04/SOTIR_2015.pdf (consulter le 27/07/2016).

[3] Les GAFA (Google, Apple, Facebook, Amazone) se sont positionnés dès leur émergence sur un marché de la création des valeurs et des services dans un univers virtuel ou numérique et les TUNA (Tesla, Uber, Netflix Airbnb) constituent le symbole de la transformation digitale de la société à travers une numérisation de la réalité du monde.

[4] « La loi ne dispose que pour l’avenir (…) Elle est projection vers l’avenir en ce qu’elle est d’abord acte de volonté, commandement des Pouvoirs… qui impose pour l’avenir à tous les sujets de droit l’exécution d’un acte utile ou l’abstention d’un acte utile ». RIPERT (G.), Les forces créatrices du droit, LGDJ, 1955.

[5] « L’immuabilité est le premier caractère d’une bonne législation » affirme Cambacérès.

[6] Benghozi (P-J), « L’économie numérique : une économie disruptive ? », in Cahiers français, mai-juin 2016, p.4.

[7] M-Kopa fournit à crédit des kits solaires (un panneau, une batterie équipée d’une carte SIM permettant de communiquer avec le système, trois lampes, un chargeur de téléphone et une radio FM) aux foyers non connectés au réseau électrique centralisé au Kenya, en Ouganda et en Tanzanie. En contrepartie, le client paie une trentaine d’euros d’acompte et s’engage à rembourser 50 shillings soit 45 centimes d’euros par jour pendant un an, délai à l’issue duquel il devient propriétaire de ce système solaire. En cas de non-paiement, l’accès à l’électricité produite par le panneau est bloqué à distance grâce à la carte SIM. Dès que le client régularise sa situation, le rétablissement de l’électricité est quasi-instantané. Le paiement des redevances journalières est facilité par l’usage de la solution téléphonique de paiement qu’offre M-Pesa à travers un paiement pas SMS à tout moment, de nuit comme de jour.