Par Fabien Lawson

Vous êtes une Start Up ou un porteur de projet, LABS-NS AVOCATS vous éclaire en six points sur les questions indispensables à se poser au sujet du pacte d’associés. 

Qu’est-ce qu’un pacte d’associés?

Conclu généralement lors de la constitution de la société, lors de son développement ou de l’entrée au capital d’investisseurs financiers ou encore lors de l’entrée de cadres salariés, le pacte d’associés est un aménagement contractuel entre associés d’une même société qui définit et précise les bases de leurs relations actuelles et futures.

A l’opposé des statuts qui correspondent à des formes sociales plus ou moins rigides et nécessitent la formalité de publicité, un pacte d’associés est un aménagement contractuel sur mesure et il se caractérise par l’absence de toute obligation de publicité : ses stipulations sont donc libres de rédaction et confidentielles.

Quel est l’intérêt d’un pacte d’associés ?

Un pacte d’associés présente différents intérêts pour les associés et leurs partenaires financiers, notamment :

  1. Un intérêt pratique lié à sa souplesse contractuelle

Le pacte d’associés présente un intérêt pratique intrinsèquement lié à sa souplesse contractuelle notamment en matière :

de rédaction de ses clauses et de modification de celles-ci par un simple avenant, avec une absence de coût qu’aurait générée une obligation de publicité et de dépôt ;

de possibilité de solutions imaginatives adaptés aux besoins des parties.

  1. Un outil efficace pour une cohabitation réussie de différents intérêts en présence

Le pacte d’associés permet aux parties prenantes de mieux organiser le cadre du projet commun :

en précisant toutes les règles de bon fonctionnement de la société

en protégeant leurs intérêts respectifs et l’intérêt social,

en prévenant les risques de conflits par anticipation en amont de tous les cas de figure de blocage et en prévoyant la meilleure manière de les résoudre

  1. Un outil nécessaire à différents objectifs stratégiques

Le pacte d’associés a pour but d’adapter les transferts de titres, l’organisation du pouvoir et/ou encore la situation des signataires du pacte à différents objectifs stratégiques qui varient selon les poids des associés dans la société et leurs motivations. Ces objectifs stratégiques peuvent consister en la stabilisation du capital social, en l’anticipation de la sortie d’un associé ou en la protection des investisseurs et des associés fondateurs.

Ces objectifs stratégiques et les motivations qui les sous-tendent peuvent varier d’une partie prenante à une autre selon que l’on est associé majoritaire ou minoritaire, investisseur majoritaire ou minoritaire, société de capital-risque, Business angel etc.

Sans être obligatoire, le pacte d’associés est souvent requis par différentes parties prenantes. Elle peut même se révéler indispensable, notamment :

  • lors de levées de fonds pour les investisseurs qui poursuivent des objectifs purement financiers consistant à sécuriser leur participation notamment dans les structures jeunes par des prérogatives extraordinaires en compensation des investissements risqués, dont :
    • l’accord de garanties financières;
    • l’organisation des cessions futures de leurs titres;
    • la garantie d’une meilleure liquidité de leur investissement (garanties de liquidité de leurs propres titres et de restriction de la liquidité des autres titres);
    • l’octroi aux capital-risqueurs d’un pouvoir de gestion active ou d’un contrôle étendu, en dépit de leur détention souvent minoritaire du capital ;
    • l’octroi aux capital-risqueurs d’un contrôle et d’une information accrus en cas d’acquisition d’une partie substantielle de capital (en particulier dans une opération de LBO);
    • l’obligation faite parfois à certains dirigeants d’assurer la direction de l’entreprise pendant une certaine période;
    • l’obligation faite également aux associés fondateurs de rester dans la société pendant un certain temps ;
  • lors de la création de la société :
    • pour les associés majoritaires, en vue de l’organisation des cessions ou acquisitions de titres ou de se prémunir contre toute décision des associés minoritaires mettant en péril leurs objectifs stratégiques;
    • pour les associés minoritaires qui cherchent à s’octroyer certains droits, à obtenir des garanties des associés majoritaires, notamment en matière de contrôle des décisions prises par ces derniers ou par les organes de direction.

Comment négocier un Pacte d’associés ?

La négociation d’un pacte d’associés varie selon les objectifs stratégiques et les motivations des différentes parties prenantes, lesquels déterminent largement son contenu. Elle peut alors porter sur des points très différents.

Pour bien négocier un pacte d’associés, il importe donc de se poser les bonnes questions, d’identifier et de comprendre les différents enjeux stratégiques et motivations de manière à rédiger les clauses qui y répondent le mieux.

L’enjeu essentiel en matière de négociation est de susciter la volonté de chacun de s’entendre et de trouver un équilibre.

Toutefois, un pacte d’associés évolue dans le temps : il est signé pour une durée déterminée et peut requérir de nouvelles adaptations au fur et à mesure de l’apparition de nouveaux enjeux ou de changement significatif dans la vie de la société.

Quels sont les points de vigilance lors de la rédaction d’un pacte d’associés ?

Les associés et investisseurs disposent d’une grande liberté pour aménager le contenu de leur pacte d’associés et apporter des solutions imaginatives à des problématiques non réglées par la loi. En effet, il existe peu de contraintes légales ou réglementaires spécifiques aux pactes d’associés.

Néanmoins, il importe de noter que ces aménagements doivent être conformes aux restrictions imposées par la réglementation en vigueur ; notamment les dispositions générales en droit des obligations, en droit des contrats spéciaux et en droit des sociétés.

Par ailleurs, la diversité des situations auxquelles le pacte d’associés apporte avec souplesse des solutions imaginatives fait du pacte d’associés un document technique complexe dont il faut garantir la rigueur de rédaction par un accompagnement juridique.

Quelles sont les clauses essentielles d’un pacte d’associés ?

Il existe une grande diversité de stipulations dans un pacte d’associés permettant de répondre à une diversité de situations relatives à la circulation des titres et au fonctionnement de la société. Ces clauses apportent des solutions qui satisfont au mieux les objectifs stratégiques et les besoins des signataires du pacte d’associés.

  • Clause de répartition du capital

Elle organise l’évolution du capital en cas d’événements spécifiques relatifs à la vie de la société : levée de fonds, résultats spécifiques atteints etc.

Intérêt : Permet de garantir la cohésion de l’équipe de fondateurs autour d’objectifs concrets

  • Clause d’anti-dilution par augmentation

L’associé majoritaire s’engage à céder au minoritaire, au prix d’émission des nouveaux titres, le nombre de parts permettant à ce dernier de maintenir son niveau de participation, en cas d’augmentation de capital pour quelque cause que ce soit ; ou à protéger le minoritaire contre toute augmentation de capital qui diminuerait son taux de participation.

Intérêt : Permet au minoritaire de garantir le maintien du niveau de sa participation ainsi que le maintien des équilibres en dépit d’une éventuelle augmentation de capital

N.B. : Cette clause est valable à la condition que le prix soit déterminé ou déterminable et qu’elle soit limitée dans le temps afin de ne pas constituer une clause léonine . Par ailleurs, elle constitue un risque pour le majoritaire qui subira lui-même une dilution susceptible de lui faire perdre le contrôle de la société.

  • Clause de maintien de participation

L’associé majoritaire s’engage à ne pas participer directement ou indirectement aux éventuelles opérations d’augmentation de capital, afin de ne pas augmenter sa propre participation.

Intérêt : Une garantie d’anti-dilution

  • Clause d’inaliénabilité

Il s’agit d’une clause interdisant la cession de titres pendant une certaine durée.

Intérêt : Permet aux investisseurs de s’assurer de la stabilité des dirigeants et de garantir la motivation des fondateurs par la perspective d’un maximum de gains potentiels grâce à un maximum de titres conservés par eux.

  • Clause organisant la préemption des titres

Elle offre aux associés signataires du pacte la possibilité de se substituer prioritairement à des acquéreurs potentiels si l’un des associés souhaite céder ses titres.

Intérêt : Permet autant aux fondateurs qu’aux investisseurs de contrôler l’arrivée de nouveaux entrants – Permet de satisfaire l’objectif d’intuitu personae.

  • Clause de sortie conjointe

L’associé majoritaire qui souhaite céder ses titres, et par conséquent le contrôle de la société à un tiers, s’engage à faire acquérir par ce tiers les titres détenus par les minoritaires signataires du pacte aux mêmes conditions que pour la vente projetée.

Intérêt : Prévient le risque pour les minoritaires de devenir associés d’un acquéreur non choisi – Permet de satisfaire l’objectif d’intuitu personae.

  • Clause de sortie forcée

Si une certaine proportion d’associés décide de céder leurs titres, alors il leur sera possible d’entraîner aussi la totalité des associés à céder leurs titres.

Intérêt : Protège les associés majoritaires de situations dans lesquelles ils seraient destinataires d’une offre d’acquisition portant sur 100% des titres de la société, mais où un associé ultra minoritaire bloquerait l’opération.

  • Clause de sortie prioritaire

Elle donne à un associé le droit de céder ses titres en priorité par rapport aux autres.

Intérêt : Permet à l’associé bénéficiaire, notamment l’investisseur qui peut avoir des contraintes de sortie, de vendre ses titres en priorité, en cas d’un rachat de la société.

  • Clause de cession globale forcée à terme

Lorsqu’un associé propose à un autre associé de lui vendre ses parts à un certain prix, ce dernier, s’il refuse, s’oblige à vendre ses propres parts au prix indiqué à l’associé qui a proposé le deal.

Intérêt : Permet aux investisseurs d’obliger les dirigeants à racheter leur part ou à rechercher un acquéreur en cas de leur sortie.

  • Clause de « good or bad leaver »

Il s’agit d’un engagement de cession de titres avec une option d’achat au bénéfice du fondateur en cas de départ de la société d’un associé salarié ou d’un associé dirigeant (cas de rupture du contrat de travail, de démission ou de révocation). Les modalités de fixation du prix de cession peuvent être d’ores et déjà convenues. Il est possible de varier prix d’achat en fonction du caractère « fautif » (bad leaver) ou « non fautif » (good leaver) du départ.

Intérêt : Permet de motiver un manager en le faisant entrer dans le capital de la société, tout en anticipant le sort des titres ainsi cédés au cas où il quitterait la société et ainsi éviter qu’il ne conserve sa participation dans la société après son départ et qu’il ne continue ainsi de peser sur les décisions sociales.

N.B. : Cette clause est assortie d’une période dite de pérennité pendant laquelle les fondateurs s’engagent à rester dans la société.

  • Clause de révision

Elle donne le droit à un investisseur de récupérer des parts supplémentaires pour combler le manque à gagner en cas de valorisation ultérieure inférieure à celle à laquelle les investisseurs ont investi ou largement inférieure aux prévisions.

Intérêt : Permet de protéger les investisseurs en limitant les risques liés à une valorisation ultérieure.

  • Clause d’exclusivité, de non-concurrence et de non débauchage

Les associés s’engagent à ne pas exercer des fonctions auprès d’un concurrent et ceux qui occupent des postes de dirigeants à consacrer tout leur travail au développement de la société, à ne pas prendre des participations dans des sociétés concurrentes et à ne pas débaucher un salarié de la société pour un futur projet.

Intérêt : Permet de s’assurer de la loyauté à la société et d’éviter que ses dirigeants, qui ont pour mission de défendre ses intérêts sociaux, puissent en même temps y porter atteinte par l’exercice d’une autre activité même non concurrente ou par le débauchage d’une compétence.

N.B. : Cette clause n’est valable qu’à la condition d’être limitée dans le temps, dans l’espace et d’être proportionnée aux intérêts légitimes de la société à protéger.

Quelle est la valeur juridique du pacte d’associés ?

Le pacte d’associé a une base contractuelle. Ses clauses sont donc moins contraignantes que les clauses statutaires. Toutefois, elles ne doivent pas aller à l’encontre de celles-ci, ni des dispositions règlementaires.

Par ailleurs, l’associé qui ne respecte pas le pacte pourra être condamné à des dommages et intérêts afin de réparer le préjudice subi par les autres signataires. Il est en outre possible de prévoir, dans le pacte lui-même, les sanctions de son non-respect: engagement de sortie, clause pénale, clause résolutoire.